Podstawy prawne
Przepisy regulujące zasady pracy tymczasowej w Niemczech znajdziemy przede wszystkim w Ustawie o użyczaniu pracowników (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, w skrócie ArbÜG). Działalność tego rodzaju wymaga zezwolenia (§ 1 ArbÜG). Użyczanie pracowników jest zasadniczo dopuszczalne w każdej branży z wyjątkiem branży budowlanej (§ 1b ArbÜG).

Przez okres pierwszych trzech lat prowadzenia działalności zezwolenie jest wydawane na okres jednego roku i wymaga każdorazowo przedłużenia o kolejny rok. Jeżeli pracodawca wywiązał się przez ten okres ze wszystkich swych ustawowych obowiązków, może starać się po upływie trzech lat o uzyskanie zezwolenia bez ograniczeń czasowych (§ 2 ArbÜG). Na uzyskanie zezwolenia mogą liczyć przedsiębiorcy wykazujący się wymaganą rzetelnością (§ 3 ust. 1 ArbÜG). Rzetelny przedsiębiorca to w szczególności taki, który nie był karany w okresie ostatnich pięciu lat, nie zalega z odprowadzaniem składek do kas ubezpieczeń społecznych i podatków, nie utraciły w okresie ostatnich pięciu lat zezwolenia na prowadzenie agencji pracy tymczasowej, któremu nie zostało zakazane prowadzenie działalności gospodarczej, który posiada wystarczające środki finansowe i wobec którego nie zostało wszczęte w okresie ostatnich pięciu lat postępowanie upadłościowe.

Osoby fizyczne posiadające obywatelstwo kraju członkowskiego Unii Europejskiej lub osoby prawne z siedzibą w kraju członkowskim Unii Europejskiej uzyskują zezwolenie na tych samych warunkach jak obywatele Niemiec czy osoby prawne z siedzibą na terytorium Niemiec (§ 3 ust. 3 ArbÜG).

Procedura uzyskania zezwolenia
Agencje pracy tymczasowej z siedzibą w Polsce składają wniosek o wydanie zezwolenia do Agentur für Arbeit Düsseldorf, 40180 Düsseldorf.

Do wniosku należy dołączyć następujące dokumenty:

• certyfikat o dokonaniu wpisu podmiotu do (polskiego) rejestru podmiotów prowadzących agencje pracy tymczasowej
• wydruk z CEIDG lub odpis z KRS
• ewentualnie umowa spółki
• zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z Urzędu Skarbowego
• zaświadczenie o niezaleganiu w płaceniu składek z ZUS
• zaświadczenie o niekaralności
• potwierdzenie posiadania środków pieniężnych w kwocie 10.000,- EUR (przy pierwszym złożeniu wniosku, później wymagane jest 2.000,- EUR od każdego pracownika tymczasowego delegowanego do Niemiec, jednak co najmniej 10.000,-EUR), takim potwierdzeniem może być przykładowo wyciąg z rachunku bankowego lub promesa bankowa
• wzór umowy z pracownikiem tymczasowym
• wzór umowy z pracodawcą użytkownikiem
• oświadczenie o wyrażeniu zgody na wgląd do dokumentów firmowych.

Wszystkie dokumenty należy przedłożyć wraz z tłumaczeniem na język niemiecki sporządzonym przez tłumacza przysięgłego. W praktyce Agentur für Arbeit uznaje także tłumaczenia sporządzone przez tłumacza przysięgłego według prawa polskiego.

Opłata od wniosku wynosi 1.000,- EUR. Opłatę należy uiścić po otrzymaniu wezwania z numerem sprawy i danymi rachunku bankowego. Na wezwanie czekamy w praktyce 2 do 3 tygodni od daty złożenia wniosku.

Wzory umów
Największe problemy związane z uzyskaniem zezwolenia wynikają regularnie z konieczności przedłożenia zgodnych z prawem niemieckim wzorów umowy o pracę (Arbeitsvertrag) i umowy o użyczenie pracowników (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag).

Umowa o pracę powinna zawierać co najmniej warunki zatrudnienia przewidziane w Ustawie o potwierdzeniu warunków umowy o pracę (Nachweisgesetz), tj.:,

• imię, nazwisko, miejsce zamieszkania stron
• datę rozpoczęcia świadczenia a pracy
• w przypadku czasowo ograniczonego stosunku pracy przewidywaną datę jego zakończenia
• miejsce świadczenia pracy
• rodzaj świadczonej pracy
• składniki i wysokość wynagrodzenia
• wymiar czasu pracy
• terminy wypowiedzenia umowy o pracę
• wymiar rocznego urlopu wypoczynkowego
• ogólną informację o ewentualnie obowiązujących regulaminach pracy, porozumieniach zakładowych lub zbiorowych układach pracy.

W zakresie pracy tymczasowej obowiązują ponadto szczególne przepisy § 11 ust. 1 ArbÜG. Zgodnie z tymi przepisami umowa o pracę musi zawierać także:

• datę uzyskanie pozwolenia na prowadzenie agencji pracy tymczasowej i urząd, który to pozwolenie wydał
• wysokość wynagrodzenia za okres, w którym pracownik nie może zostać użyczony pracodawcy użytkownikowi.

We wzorach umów będziemy musieli ponadto dokonać wyboru, czy mamy zamiar stosować zasadę równego traktowania (Gleichstellungsgrundsatz, Equal Treatment) czy niemieckie układy zbiorowe pracy (Tarifverträge).

Zasada równego traktowania a układy zbiorowe pracy
Zgodnie z § 9 nr 2 ArbÜG nieważne są zapisy umowy między pracodawcą a pracownikiem tymczasowym, które przewidują dla pracownika tymczasowego gorsze warunki pracy w zakładzie pracodawcy użytkownika niż te przewidziane dla stałego personelu pracodawcy użytkownika wykonującego podobne zadania. Zasada równego traktowania obejmuje zasadniczo wszystkie warunki pracy (przykładowo czas pracy, dostęp do pomieszczeń socjalnych, wymiar urlopu wypoczynkowego), w szczególności także wysokość i składniki wynagrodzenia.

Wyjątkowo warunki pracy pracowników tymczasowych, w tym także ich wynagrodzenie, mogą być mniej korzystne, jeżeli wynikają one z układu zbiorowego pracy a w umowie między pracownikiem tymczasowych i pracodawcą strony uzgodniły obowiązywanie takiego zbiorowego układu pracy.

Niemieckie agencje pracy tymczasowej skwapliwie korzystają z tej możliwości, praktycznie każda umowa z pracownikiem tymczasowym w Niemczech przewiduje odpowiednie zastosowanie zapisów układu zbiorowego pracy i stawek wynagrodzenia przewidzianych w tym układzie zbiorowym. Stawki te są regularnie niższe niż te, które przysługiwałyby pracownikom w przypadku obowiązywania zasady równego traktowania.  Najczęściej wybór pada na jeden z następujących układów zbiorowych:

• Układ zbiorowy pracy pomiędzy Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister (BAP) a DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit
• Układ zbiorowy pracy pomiędzy Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. (IGZ) a DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit.

Na niemieckie układy zbiorowe pracy mogą powoływać się także firmy z siedzibą w Polsce. Obowiązująca wcześniej interpretacja przepisów, według której tylko niemieckie firmy mogły stosować te układy, została w 2012 r. uznana za niezgodną z prawem.

Agentur für Arbeit nie domaga się już również, aby przedsiębiorcy mający zamiar stosować ww. układy zajmowali się przede wszystkim pracą tymczasową lub posiadali szczególne oddziały dla pracy tymczasowej. Wcześniejsza interpretacja przepisów, według której układów nie mogły zasadniczo stosować przedsiębiorstwa, dla których praca tymczasowa stanowiła jedynie podrzędną część działalności, została w wyroku Federalnego Sądu Socjalnego (Bundessozialgericht) z 12.10.2016, sygn. akt B 11 AL 6/15 R, uznana za niezgodną z prawem. Sąd orzekł, że każde przedsiębiorstwo mieszane (działające w wielu branżach) może stosować układy zbiorowe bez względu na posiadanie szczególnego oddziały dla pracy tymczasowej lub jego brak.

Prawo właściwe dla danego stosunku pracy
Przy zawieraniu umowy o pracę z pracownikiem tymczasowych należy uwzględnić ograniczenia w wolności kształtowania tej umowy wynikające z przepisów europejskiego prawa pracy.

Ograniczenia wolności wyboru prawa właściwego
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 593/2008 ogranicza możliwości wyboru prawa właściwego dla danego stosunku pracy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Rozporządzenia wybór prawa nie może doprowadzić do pozbawienia pracownika ochrony przyznanej mu na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa państwa,

• w którym pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy (art. 8 ust. 2 Rozporządzenia)
• lub (jeżeli ustalenie na tej podstawie nie jest możliwe) w którym znajduje się przedsiębiorstwo, za pośrednictwem którego zatrudniono pracownika (art. 8 ust. 3 Rozporządzenia)
• lub z którym umowa wykazuje ściślejszy związek (niż ten wynikający z a) lub b)) (art. 8 ust. 4 Rozporządzenia).

W przypadku delegowania do Niemiec pracowników, którzy zazwyczaj świadczą pracę (dla tego konkretnego pracodawcy) w Polsce, znajdą dlatego w każdym przypadku zastosowanie przepisy polskiego prawa pracy, o ile są one korzystniejsze dla pracownika. Wybór niemieckiego prawa pracy nie zwolni nas z obowiązku przestrzegania przepisów prawa polskiego w tym zakresie.

W przypadku zatrudnienia pracownika jedynie w celu delegowania go do Niemiec, możemy natomiast całkowicie wykluczyć obowiązywanie prawa polskiego. Korzystniejszym dla pracodawcy rozwiązaniem będzie w takim przypadku uzgodnienie obowiązywania niemieckiego prawa pracy.

Dalsze ograniczenia wynikające z Dyrektywy o delegowaniu pracowników 96/71/WE
Dalej idąca ochrona przysługuje pracownikowi na podstawie Art. 3 Dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady inkorporowanego do niemieckiego systemu prawnego w Ustawie o delegowaniu pracowników (Arbeitnehmerentsendegesetz). Przepis ten przyznaje pracownikom zatrudnionym w jednym państwie członkowskim (w naszym przypadku w Polsce) a świadczącym pracę w innym państwie członkowskim (w naszym przypadku w Niemczech) prawo do powoływania się każdorazowo na korzystniejsze przepisy w zakresie:

• maksymalnych okresów pracy i minimalnych okresów odpoczynku
• minimalnego wymiaru płatnych urlopów rocznych
• minimalnych stawek płacy, wraz ze stawką za nadgodziny
• warunków wynajmu pracowników, w szczególności przez przedsiębiorstwa pracy tymczasowej
• bezpieczeństwa, ochrony zdrowia i higiena w miejscu pracy
• środków ochronnych stosowanych w odniesieniu do warunków zatrudnienia kobiet ciężarnych, kobiet tuż po urodzeniu dziecka, dzieci i młodzieży
• równości traktowania mężczyzn i kobiet, a także innych przepisów w dziedzinie niedyskryminacji.

W tym zakresie zawsze znajdą zastosowanie korzystniejsze przepisy prawa niemieckiego. Nawet jeżeli pracownik zazwyczaj wykonuje swą pracę w Polsce i uzgodnione zostało obowiązywanie polskiego prawa pracy, będziemy musieli w przypadku delegowania tego pracownika do Niemiec uwzględnić również niemieckie prawo pracy.

Ubezpieczenia społeczne i zdrowotne
Zgodnie z art. 12 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 pracownik najemny oddelegowany przez pracodawcę prowadzącego normalnie swą działalność w państwie członkowskim (w naszym przypadku w Polsce) do innego państwa członkowskiego (w naszym przypadku do Niemiec) podlega nadal systemowi ubezpieczeń społecznych pierwszego państwa (polskiemu), jeżeli przewidywany czas pracy nie przekracza 24 miesięcy a pracownik nie został wysłany, aby zastąpić innego pracownika.

Przepis ten obejmuje również pracowników tymczasowych. Pracodawca może więc nadal odprowadzać składki do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Polsce i nie musi troszczyć się o obowiązujące w tym zakresie w Niemczech przepisy i procedury. Podleganie pod polski system ubezpieczeń społecznych stwierdza ZUS wydając zaświadczenie A1.

Obowiązek podatkowy
Według ogólnej zasady wynagrodzenie pracownika oddelegowanego do pracy na okres nie przekraczający 183 dni w okresie dwunastomiesięcznym podlega nadal opodatkowaniu w Państwie siedziby pracodawcy, więc w naszym przypadku w Polsce (art. 15 ust. 2 polsko-niemieckiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania). Wyjątek od tej zasady przewiduje jednak art. 15 ust. 3 ww. umowy w przypadku świadczenia pracy przez pracownika na rzecz innych osób kontrolujących sposób wykonania tej usługi oraz wykluczeniu odpowiedzialności pracodawcy za skutki pracy. Według niektórych interpretacji indywidualnych polskich organów podatkowych przepis ten nie obejmuje pracowników tymczasowych, ponieważ prawo polskie nie przewiduje możliwości wykluczenia odpowiedzialności pracodawcy za skutki pracy pracownika tymczasowego. Interpretacje te pomijają jednak możliwość wyboru niemieckiego prawa pracy i są dlatego jedynie częściowo prawidłowe. Prawdopodobnie najbardziej obszerną interpretację indywidualną na ten temat wydał Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w dniu 28.04.2014 w sprawie ILPB1/415-129/14-3/AG. Przy odpowiedniej konstrukcji umów z pracownikiem i pracodawcą użytkownikiem możliwe jest wykluczenie odpowiedzialności pracodawcy za skutki pracy pracownika tymczasowego świadczącego pracę w Niemczech, a co za tym idzie zastosowanie art. 15 ust. 3 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Pracownik tymczasowy delegowany do pracy w Niemczech będzie wówczas od pierwszego dnia pracy podlegał obowiązkowi podatkowemu w Niemczech, zaliczki na podatek dochodowy będą odprowadzane jedynie w Niemczech.

Przedłużenie zezwolenia a typowe błędy pracodawców
Agentur für Arbeit regularnie kontroluje, czy pracodawca wywiązuje się ze swych ustawowych obowiązków. Kontrole przeprowadzane są najczęściej w ramach postępowania o przedłużenie zezwolenia. Kontrolerzy szczególnie często zwracają uwagę na następujące naruszenia przepisów:

Naruszenia ogólnych przepisów o prawa pracy

• brak karty godzin pracy lub jej niedokładności
• nieuzasadnione bezpłatne urlopy
• niedokładne rozliczenia wynagrodzenia (z rozliczenia powinna wynikać ilość godzin, stawka podstawowa, wszystkie dopłaty, składki do ubezpieczeń i zaliczki na podatek)
• brak płatnych urlopów
• brak dokumentów potwierdzających rozwiązanie stosunku pracy
• wieloktrone zawieranie umów na czas określony (według niemieckiego prawa pracy możemy zasadniczo jedynie trzy razy w okresie maksymalnie dwóch lat przedłużyć umowę na czas określony)
• brak wynagrodzenia za dni ustawowo wolne od pracy
• nieprawdłowo naliczane wynagrodzenie chorobowe (mierodajne jest średnie wynagrodzenie w ostatnich trzech okresach rozliczeniowych)

Naruszenia przepisów związane ze stosowaniem układu zbiorowego iGZ-DGB

• wybór zbyt niskiej grupy wynagrodzeniowej dla danej pracy pracownika tymczasowego (§ 3 Entgeltrahmen-Tarifvertrag)
• (brak dopłat za staż pracy u danego pracodawcy użytkownika (§ 5 Entgeltrahmen-Tarifvertrag)
• przekroczenie dopuszczalnego limitu godzin dodatnich na koncie czasu pracy (§ 3.2 Manteltarifvertrag)
• brak dopłat za nadgodziny, pracę w nocy i dni ustawowo wolne od pracy (§ 4 Manteltarifvertrag)
• brak świadczeń z tytułu Świąt Bożego Narodzenia i dopłat urlopowych (§ 8 Manteltarifvertrag)
• brak dopłat branżowych (obowiązują przykładowo w branżach metalowej, elektrycznej, chemicznej, tekstylnej, papierowej zgodnie ze szczególnymi układami zbiorowymi w tych branżach).

Ciężkie lub wielokrotne naruszenia przepisów mogą świadczyć o braku rzetelności pracodawcy, a co za tym idzie skutkować utratą lub brakiem przedłużenia zezwolenia.

Zdjęcia: źródło www.flickr.com, licencja, zdjęcie 1) Working, autor: Franklin Hunting, zdjęcie 2) Blue grass, autor: Peo Acwa