Zasady funkcjonowania systemu ochrony uczciwej konkurencji w Niemczech

Niemiecki system ochrony konkurencji (Wettbewerbsrecht) daje wszystkim uczestnikom rynku skuteczne narzędzia prawne umożliwiające im zmuszenie konkurentów do zaniechania działań naruszających zasady uczciwej konkurencji. Istnieją wprawdzie również organy państwowe mające za zadanie chronić rynek przed nieuczciwą konkurencją, ale główną rolę odgrywają w tym zakresie zgodnie z wolą ustawodawcy sami uczestnicy rynku. Rynek ma samodzielnie bez konieczności państwowej ingerencji oczyszczać się z podmiotów grających nie fair.

Upomnienie (Abmahnung)

Podstawowym narzędziem przedsiębiorców, którzy uważają, że ich konkurenci naruszają w tym zakresie prawo, jest tzw. Abmahnung. Abmahnung to powiadomienie konkurenta o naruszeniu przez niego przepisów regulujących zasady uczciwej konkurencji wraz z wezwaniem do zaniechania dalszych naruszeń oraz poddania się karze umownej na wypadek, gdyby do tych naruszeń jednak doszło.

Oświadczenie o zaniechaniu (Unterlassungserklärung)

Adresat upomnienia ma w określonym terminie dostosować się do wymogów prawnych oraz zobowiązać do zaniechania przyszłych naruszeń (Unterlassungserklärung). Istotnym elementem oświadczenia jest poddanie się karze umownej (Vertragsstrafe). Oświadczenie bez kary umownej jest przez orzecznictwo uważane za niewystarczające. Tylko groźba dotkliwej sankcji daje bowiem gwarancję, że naruszyciel faktycznie w przyszłości będzie przestrzegał przepisów.

Typowe naruszenia zasad uczciwej konkurencji

W mojej praktyce zawodowej spotkałem się między innymi z następującymi zarzutami wobec sprzedawców internetowych:

• brak lub nieprawidłowe pouczenie klienta konsumenta o prawie do odstąpienia od umowy zawartej na odległość (Widerrufsbelehrung)
• brak formularza odstąpienia od umowy (Muster-Widerrufsbelehrung)
• brak lub nieprawidłowa cena podstawowa w przypadku towarów oferowanych według wagi, objętości, długości lub powierzchni (Grundpreis)
• brak informacji o platformie zażegnywania sporów konsumenckich ODR (Streitbeilegungsverfahren)
• brak aktywnego linku do platformy zażegnywania sporów konsumenckich ODR (fehlender aktiver Link zur ODR-Plattform)
• brak aktywnego linku do platformy zażegnywania sporów konsumenckich ODR na urządzeniach mobilnych (fehlender aktiver Link zur ODR-Plattform auf mobilen Geräten)
• brak lub nieprawidłowe dane w nocie prawnej (Impressum), w szczególności brak osoby reprezentującej spółki kapitałowe, brak danych dotyczących sądu rejestrowego i numeru w rejestrze
• brak informacji o procedurze zawierania umowy przez Internet i możliwościach korektury błędów (Angaben zum Vertragsschluss und Korrekturmöglichkeiten)
• brak informacji o zapisywaniu treści umowy zawartej na odległość przez sprzedawcę (Angaben zur Speicherung des Vertragstextes)
• brak informacji o ustawowych prawach z tytułu rękojmi (Mängelhaftung)
• brak informaci o tym, czy cena zawiera podatek VAT czy nie (Angaben zur Mehrwertsteuer)
• powoływanie się na gwarancję producenta bez szczegółowego przedstawienia warunków tej gwarancji (Garantiewerbung)
• podkreślanie, że przesyłka jest ubezpieczona (versicherter Versand)
• podawanie nieprecyzyjnej daty dostawy, przykładowo „voraussichtlich“, „circa“, „in der Regel“
• naruszenia praw autorskich do zdjęć (Urheberrechtsverletzungen)
• naruszenia praw do znaków towarowych (Markenrechtsverletzungen)
• sprzedaż urządzeń elektrycznych bez rejestracji w systemie EAR
• sprzedaż wysyłkowa produktów w opakowaniach bez rejestracji w systemie LUCID.

Koszty upomnienia

W przeciwieństwie do prawa polskiego niemieckie przepisy przewidują obowiązek zwrotu uzasadnionych kosztów zastępstwa adwokackiego także w postępowaniu pozasądowym. Konkurent, który zlecił sporządzenie upomnienia kancelarii adwokackiej, może więc dochodzić zwrotu poniesionych z tego tytułu kosztów według stawek ustawowych. Koszty te naliczamy od wartości przedmiotu sporu na podstawie przepisów Ustawy o wynagrodzeniu adwokatów (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). Wartość sporu w sprawach tego rodzaju wacha się od 10.000 € do 100.000 €, koszty zastępstwa pozasądowego wynoszą odpowiednio od 745,40 do 1.973,90 € netto.

Najbardziej aktywni gracze

Kto wysyła pisma tego rodzaju? Zasadniczo uprawniony do upomnienia innej firmy jest każdy przedsiębiorca pozostający w stosunku konkurencji do naruszyciela. Jeżeli naruszyciel oferuje takie same lub podobne usługi lub towary jak my, możemy go upomnieć. Nie jest przy tym konieczna całkowita tożsamość oferowanych przez obydwa podmioty towarów czy usług, nie muszą one również korzystać z tych samych kanałów dystrybucji.

Drugą grupą podmiotów uprawnionych do zwalczenia nieuczciwej konkurencji są stowarzyszenia skupiające znaczącą ilość przedsiębiorców działających w danej branży. W praktyce to właśnie te stowarzyszenia są najbardziej aktywnymi graczami na rynku zwalczania nieuczciwej konkurencji. Do grona tych stowarzyszeń należą między innymi:

• IDO Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V., Uhlandstraße 1, 51379 Leverkusen
• Verbraucherschutzverein gegen den unlauteren Wettbewerb e.V., Maisacher Str. 6, 82256 Fürstenfeldbruck
• Deutsche Umwelthilfe e.V., Fritz-Reichle-Ring 4, 78315 Radolfzell.

Przebieg postępowania

Jeżeli naruszyciel uważa, że upomnienie jest uzasadnione, może on w odpowiedzi podpisać projekt oświadczenia o zaniechaniu – o ile był on załączony do upomnienia – lub samemu sporządzić oświadczenie stosownej treści (modifizierte Unterlassungserklärung). Konkurent będzie w przyszłości monitorował zachowanie naruszyciela licząc na kolejne popełnienie naruszenia objętego karą umową. Przy każdym przyszłym naruszeniu konkurent będzie mógł domagać się zapłaty kary umownej. W zależności od treści zobowiązania będzie to albo stała kwota – w praktyce często 5.000 € – albo kwota „stosowna do ciężaru naruszenia i winy naruszyciela“ (w przypadku oświadczenia o zaniechaniu bez konkretnej kwoty kary umownej, tzw. Hamburger Brauch). Także w tym przypadku kara umowna musi być dotkliwa, według orzecznictwa nie powinna ona być niższa niż 2.500 €.

Jeżeli naruszyciel nie podda się karze umownej, konkurent może w pierwszej kolejności złożyć wniosek do sądu o zabezpieczenie powództwa (einstweilige Verfügung). W przypadku uwzględnienia wniosku sąd tymczasowo – do zakończenia postępowania głównego – zakarze naruszycielowi dalszych naruszeń pod rygorem kary pieniężnej w wysokości do 250.000 €.

Naruszyciel ma teraz ponownie możliwość zakończenia sporu przez uznanie postanowienia o zabezpieczeniu powództwa za bezwzględnie wiążące i zrzeczenie się prawa do odwołania od tego postanowienia (Abschlusserklärung).

Jeżeli naruszyciel nie skorzysta z tej możliwości, każda ze stron może wytoczyć powództwo w postępowaniu głównym. W przeciwieństwie do postępowania o zabezpieczenie powództwa sąd w postępowaniu głównym przeprowadza wszelkiego rodzaju dowody, także te czasochłonne z zeznań świadków czy opinii biegłych. Jeżeli sąd także w postępowaniu głównych stwierdzi, że doszło do naruszeń prawa, ponownie zakaże naruszycielowi czynności stanowiących przedmiot sporu pod rygorem zapłaty kary pieniężnej w wysokości do 250.000 €.

Każdy etap postępowania generuje kolejne koszty. Jeżeli naruszyciel wda się w spór i przegra po kolei postępowanie o zabezpieczenie i postępowanie główne, koszty postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego obydwu stron będą wynosiły od 8.556,80 € netto (przy wartości przedmiotu sporu 10.000 €) do 25.173,80 € netto (przy wartości przedmiotu sporu 100.000 €).

W przeciwieństwie do kary umownej, do zapłaty której naruszyciel może dobrowolnie zobowiązać się w postępowaniu pozasądowym, wszelkie kary nałożone przez sąd w ramach postępowania o zabezpieczenie powództwa czy postępowania głównego stanowią przychody skarbu państwa, tzn. konkurent nie skorzysta finansowo z przyszłych naruszeń. Warto mieć tę okoliczność na uwadze, gdy będziemy zastanawiali się nad możliwościami obrony przed upomnieniem.

Czy na tym procederze można zarobić?

Uważny czytelnik zauważył już pewnie, że niemiecki system zachęca uczestników rynku do monitorowania poczynań konkurencji i daje pewne możliwości zarobkowe w tym zakresie. Szczególnie lukratywne mogą być kary umowne po zobowiązaniu naruszyciela do zaniechania i poddaniu tym karom. Ale już na etapie wezwania do zaniechania konkurent może we współpracy z kancelarią adwokacką rozliczającą się z nim prowizyjnie generować przychody. Odnalezienie konkurentów naruszających przepisy nie jest zbyt trudne, wystarczy przejrzeć oferty na Ebayu czy Amazonie.

Ustawodawca dostrzegł jednak ten problem i wprowadził mechanizm ograniczający opisany powyżej proceder. Dochodzenie roszczeń z tytułu naruszeń zasad uczciwej konkurencji staje się mianowicie niedopuszczalne, jeżeli stanowi ono nadużycie prawa, ma w szczególności na celu generowanie przychodów (§ 8 ust. 4 UWG). Konkretnie oznacza to, że przedsiębiorca, któremu w pierwszej linii nie chodzi wcale o ochronę uczciwej konkurencji, lecz o korzyści finansowe, traci wszystkie prawa wynikające z naruszeń, których dopuścili się jego konkurenci. Naruszyciel nie jest wówczas ani zobowiązany do poddania się karze umownej ani do zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego.

W orzecznictwie wypracowano szereg kryteriów, które wskazują na nadużycie prawa i wykluczają tym samy roszczenia wobec konkurentów. Na nadużycie prawa wskazują w szczególności

• stosunkowo niskie przychody z właściwej działalności przedsiębiorstwa w stosunku do przychodów z upomnień i kar umownych
• duża ilość upomnień
• stopniowe dochodzenie roszczeń z tytułu pojedynczych naruszeń mimo możliwości dochodzenia ich od początku w całości
• przyjmowanie zawyżonych wartości przedmiotu sporu
• brak konsekwentnego dochodzenia roszczeń przed sądem po upomnieniu naruszyciela
• stosunkowo wysokie kary umowne w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
• obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku niezawinionych naruszeń w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
• wykluczenie zasady ciągłości naruszenie (Fortsetzungszusammenhang) w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
• obowiązek zwrotu kosztów zastępstwa w tym samy terminie jak zaniechanie dalszych naruszeń w projekcie oświadczenia o zaniechaniu
• wezwanie do zaniechania czynności, które w świetle prawa nie stanowią wcale naruszeń
• dochodzenie roszczeń przed sądami w miejscach niezwiązanych z żadną ze stron
• upomnienie mimo własnych naruszeń tego samego rodzaju
• upomnienie jako odpowiedź na otrzymane upomnienie (Gegenabmahnung) w celu generowania własnych kosztów zastępstwa podlegających zwrotowi
• prowizyjna forma rozliczeń z adwokatem
• współpraca z adwokatem będącym członkiem rodziny.

Strategie obrony

Jeżeli faktycznie doszło do naruszenia prawa, naruszyciel może wykluczyć przyszłe naruszenia a nie ma podstaw do zarzucenia konkurentowi nadużycia prawa, najtańszym i najszybszym rozwiązaniem będzie faktycznie zaniechanie dalszych naruszeń i poddanie karze umownej. Nawet w tym przypadku nie należy jednak podpisywać projektu oświadczenia przedłożonego przez konkurenta. Będzie ono w wielu przypadkach nakładało na naruszyciela nadmierne obowiązki.

Jeżeli doszło wprawdzie do naruszeń prawa, ale z upomnienia lub innych znanych naruszycielowi okoliczności wynika, że konkurent dopuścił się nadużycia prawa, warto rozważyć szansy obrony w powołaniu na niedopuszczalność upomnienia z tego tytułu.

Istnieją naruszenia, które bardzo trudno wykluczyć w przyszłości. Należą do nich w szczególności naruszenia przepisów o cenie podstawowej. W ramach sprzedaży na Ebayu, Amazonie czy przez własny sklep internetowy można zawsze przeoczyć konieczność podania ceny podstawowej dla danego produktu. Konkurenci, którzy uzyskali już oświadczenie o zaniechaniu i poddaniu karze umownej, tylko czekają na takie przeoczenie, aby móc dochodzić kary umownej. Lepszym rozwiązaniem będzie w tym przypadku odmowa poddania się karze umownej. Dopiero po złożeniu przez konkurenta wniosku do sądu, należy uznać roszczenia. W przypadku przyszłych naruszeń nie będzie przysługiwała konkurentowi kara umowna, będzie on mógł jedynie złożyć wniosek o nałożenie kary pieniężnej przez sąd. Taka kara pieniężna nie daje konkurentowi żadnych korzyści finansowych, jego motywacja do monitorowania naszej oferty jest bardzo ograniczona. Wadą tego rozwiązania jest konieczność pokrycia kosztów procesu. Ale koszty płacimy tylko raz, podczas gdy ryzyko kar umownych – rosnących z każdym nowym przypadkiem naruszenia – pozostaje na zawsze.

Jeżeli wreszcie uważamy, że nie doszło w ogóle do żadnych naruszeń prawa, możemy wdać się w spór zarówno w postępowaniu o zabezpieczenie powództwa jak i w postępowaniu głównym.

Zdjęcia: źródło www.flickr.com, licencja, zdjęcie 1) Abmahnung, autor: Tim Reckmann, zdjęcie 2) Ausgefächerte fünfzig…, autor: Marco Verch, zdjęcie 3) Justitia, autor: Markus Daams, zdjęcie 4) bw chess pieces, autor: joeannenah